Edição (ANTERIOR) de Agosto de 2013.

O dolo especial e a imputação penal

* Por Pedro Lima Marcheri
 


 O sistema penal brasileiro é constituído fundamentalmente pela exegese lógica de subsunção típica de condutas. Nesta razão, a legislação criminal descreve arquétipos genéricos de condutas, que se realizadas material e concretamente pelo agente, violam o mandamus proibitivo – gerando a antijuridicidade, elemento integrante do crime.

Ademais, para a formalização da existência jurídica de um delito é necessário que a conduta encetada pelo agente corresponda integralmente à previsão genérica da conduta descrita no tipo incriminador, a este fenômeno se dá o nome de tipicidade.
Deve-se, preliminarmente, diferenciar os vocábulos de ação e conduta no que tange ao direito criminal. O primeiro faz menção à uma sinergia humana, ou seja, um único esforço físico ou uma movimentação do agente; ao passo que o segundo tem o sentido de uma reunião de ações coletivamente consideradas. A conduta, inclusive, pode originar-se de uma omissão humana, na qual o agente teria o dever legal de agir.
Neste deslinde, tem-se que conduta é o conjunto de ações e/ou omissões humanas, conscientes, voluntárias e dirigidas à certa finalidade.
O Direito Penal brasileiro contempla a incriminação de duas espécies de condutas, a saber, a dolosa e a culposa. Este espectro é coeso dentro da responsabilidade adotada pelo Código Penal Brasileiro, a responsabilidade penal subjetiva, a qual conduz a imputabilidade criminosa de acordo com a vontade e subjetividade do próprio agente. Partido desta premissa, não é relevante se a conduta produziu um risco objetivamente relevante e proibido, porém se há o nexo entre a conduta e o resultado, e se esta conduta foi erigida com animus culposo ou doloso. 
De acordo com a teoria tripartida do crime, o dolo encontra-se estribado na própria conduta, consubstanciando-se em elemento subjetivo, posto que sua aferição deriva exclusivamente de análise da psique do agente e sua formação deriva da conjunção de dois elementos essenciais, a saber, consciência e vontade da conduta. Por sua vez, a culpa é objetiva ao passo que sua configuração se dá abstratamente à luz da conduta ordinária do homem médio.   
A teoria do crime adota como premissa que toda conduta humana é voltada para certa finalidade, posto que a pessoa humana possui consciência volitiva de seus próprios atos e, portanto, não agindo à esmo. Assim sendo, a conduta humana sempre é finalística, ou seja, erige-se para determinado fim.
No que tange à ceara jurídica, as normas incriminadoras podem ou não exigir expressamente a finalidade específica na descrição dos tipos penais. Quando o faz, a lei penal usualmente utiliza-se das expressões “com o fim de” ou “com a finalidade de” à exemplo dos artigos 131, 159, 288-A e 299 do Codex Penal.
O cerne da questão reside no fato de que todo crime demanda, de certa forma, uma finalidade específica para a conduta praticada. Contudo, determinados tipos penais exigem em sua tipificação uma motivação especialíssima e única, na qual se verte a subjetividade do agente, como seu animus essencial.
Torna-se mais clara a premissa ora estabelecida apresentando-se como exemplo o crime de homicídio (art. 121 CP). As elementares do delito “matar alguém” não apresentam textualmente qualquer finalidade especial do agente criminoso. Não obstante, a doutrina é uníssona em afirmar a necessidade do animus necandi, isto é, a intenção de ceifar a vida de outrem. Caso o agente, no caso ora mencionado, matar outrem sem a existência do animus necandi, responderá pela modalidade culposa prevista no artigo 121, §3º. 
Assim sendo, comprova-se que há finalidade exigível nos delitos, de forma implícita. Isto posto, pode-se afirmar que todos os delitos dolosos exigem finalidade genérica de vontade. Este fenômeno é denominado Dolo Geral, no qual a conduta poderá ser dolosa (intencional) e a finalidade desta conduta poderá ou não corresponder à finalidade genérica exigível no delito. Caso haja a congruência entre este dois fatores a imputação será dolosa, caso incongruentes a tipificação subsumir-se-á em culposa, se prevista em lei.
Assim sendo, cumpre-se ressaltar que o agente delitivo pode encetar condutas agressivas contra outrem que culminem com sua morte. A conduta dolosa (intencional) de agredir o ofendido poderá ser realizada com ou sem o animus necandi. Na primeira situação o agente agirá com dolo em sua conduta, e responderá pela modalidade dolosa do homicídio. Ao passo que na segunda, o agente agirá com dolo em sua conduta, contudo respondendo pela modalidade culposa do delito.  
Não obstante, quando há a exigência expressa da finalidade específica para o delito, concomitantemente demanda-se a presença do Dolo Especial.
Voltando ao exemplo citado, o dolo geral corresponde à resposta a indagação teórica: “o que quer o agente?”. Se a resposta obtida for a morte da vítima, constata-se o animus necandi. O dolo específico consubstanciar-se-ia na resposta à indagação: “matar por quê?”. Tal resposta é indiferente neste caso, pois o dolo específico (finalidade especial) não é exigido em todo e qualquer delito, contrariu sensu, o dolo geral é condição indispensável para a caracterização de qualquer delito na modalidade dolosa.
Tomando como exemplo a norma incriminadora do artigo 159 do Código penal – Extorsão Mediante Seqüestro – que apresenta a seguinte redação: “Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate”. Este tipo penal apresenta a exigência dúplice das duas modalidades de dolo – geral e especial. Deste modo, a indagação do dolo geral “o que quer o agente?” seria respondida com o seqüestro da vítima, ao passo que a questão do dolo específico “seqüestrar por quê?” demonstra seu animus essencial, qual seja: obter vantagem advinda do resgate.
A teoria ora sustentada tem aplicabilidade prático-profissional imprescindível para o operador do direito e exegeta da legislação criminal brasileira. Assim sendo, apresenta-se in verbis questão aplicada no ano de 2011, no 5º Exame Unificado da Ordem dos Advogados do Brasil:
 
63ª Questão (No Caderno Branco)
Apolo foi ameaçado de morte por Hades, conhecido matador de aluguel. Tendo tido ciência, por fontes seguras, que Hades o mataria naquela noite e, com o intuito de defender-se, Apolo saiu de casa com uma faca no bolso de seu casaco. Naquela noite, ao encontrar Hades em uma rua vazia e escura e, vendo que este colocava a mão no bolso, Apolo precipita-se e, objetivando impedir o ataque que imaginava iminente, esfaqueia Hades, provocando-lhe as lesões corporais que desejava. Todavia, após o ocorrido, o próprio Hades contou a Apolo que não ia matá-lo, pois havia desistido de seu intento e, naquela noite, foi ao seu encontro justamente para dar-lhe a notícia.
Nesse sentido, é correto afirmar que:
a) havia dolo na conduta de Apolo (alternativa correta)
b) mesmo sendo o erro escusável, Apolo não é isento de pena.
c) Apolo não agiu em legítima defesa putativa.
d) mesmo sendo o erro inescusável, Apolo responde a título de dolo. 
 
 
Faz-se mister iniciar a análise da questão mencionada com a observação de que o redator deixa claro que Apolo não desejava matar seu desafeto: “objetivando impedir o ataque que imaginava iminente, esfaqueia Hades”. Deste modo, em uma análise preliminar poder-se-ia imaginar que com a existência do erro de tipo (escusável ou inescusável) o dolo da conduta seria excluído.
Esta falácia deriva da má interpretação do artigo 20 do Código Penal: “O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”.
O sentido correto do disposto legal é a exclusão do dolo enquanto modalidade criminal dos tipos penais, ou seja, crime doloso. Tal disposição legal, contudo, não exclui o dolo da conduta do agente.
Assim sendo, conforme anteriormente mencionado, na problemática em questão não há congruência entre a finalidade da conduta e finalidade genérica/dolo genérico exigido implicitamente no tipo penal. 
As lesões corporais causadas por Apolo foram indubitavelmente dolosas, já que este tinha consciência de sua própria conduta e desejava realizá-la. Contudo, não havia em seu intento o animus necandi, posto que o mesmo encontrava-se estribado em erro de tipo (escusável ou inescusável). Deste modo, a imputação legal exclui o dolo, contudo este ainda subsiste na conduta do agente.
Dentre as alternativas disponíveis, a indicação da primeira como sendo a correta encontra total amparo na teoria do crime e está de acordo com a doutrina criminal pátria.
Por fim, conclui-se que a aferição do dolo genérico e específico das condutas pode não corresponder com a imputação penal cominada ao agente, visto que a subsunção típica de condutas pode modificar-se de acordo com as próprias normas legais do sistema penal vigente. Contudo, tal análise é inaplicável às condutas, que permanecem incólumes, exigindo-se apenas a análise basilar da existência de consciência e vontade na conduta erigida pelo agente, para a caracterização axiológica do dolo.
 
 
 
* Pedro Lima Marcheri é especializando em Direito e Processo Penal no Complexo Educacional Damasio de Jesus. Mestrando pelo Centro Universitário Eurípides de Marília – UNIVEM. Bacharel em Direito pela Instituição Toledo de Ensino de Bauru – ITE. Advogado Criminalista. Email: pedrolimaadvogados@hotmail.com
 





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